T.C.
İSTANBUL BAM
41. HUKUK DAİRESİ
Esas-Karar No: 2019/1705-2019/117
TÜRK MİLLETİ ADINA
İSTİNAF KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 2. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/07/2018
NUMARASI : 2018/45 Esas,2018/512 Karar
DAVANIN KONUSU : Tespit (İşe İade İstemli)
KARAR TARİHİ : 24/10/2019
İstanbul Anadolu 2. İş Mahkemesi’nin 18/07/2018 tarih ve 2018/45 Esas 2018/512 Karar sayılı kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosyanın dairemize tevzi edildiği anlaşılmakla, dosya ve ekleri incelendi.
İDDİA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, davalı iş yerinde 2010 yılı Haziran ayından 31.01.2018 tarihine kadar hizmet akdiyle işçi olarak çalıştığını, işverence geçerli bir fesih bildirimi bulunmaksızın ve hiçbir haklı sebep gösterilmeksizin müvekkilinin iş akdinin sonlandırıldığını belirterek feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret alacağının miktarının ve işe başlatmama tazminatı miktarının mahkeme tarafından belirlenmesini talep etmiştir.
SAVUNMA : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; iş akdinin usule uygun bir şekilde, alınan işletmesel kararın neticesinde, geçerli sebeple feshedildiğini, müvekkil, şirketin ekonomik sebeplerle küçülmeye karar verdiği için istihdam fazlalığının oluşması neticesinde son çare olarak iş akdinin feshinin gündeme geldiğini, arabulucu faaliyetine ilişkin sürecin sona ermemiş olması gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, ayrıca haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: ”Dava şartı yokluğundan davanın reddine…” şeklinde karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: İlk Derece Mahkemesi’nce yazılan gerekçeli karar, taraflara usulüne uygun tebliğ edilmiştir. İstinaf Kanun Yoluna yasal süresinde davacı vekili tarafından müracaat edilmiştir. Davacı vekili gerekçeli istinaf dilekçesinde özetle; dava şartı eksiği bulunmadığını, arabulucunun tanzim ettiği tutanağa müdahale hakları olmadığını, usuli eksikliğin taraflarına yüklenemeyeceğini, dava şartı eksikliğinin giderildiğini belirterek istinaf yasa yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: HMK 355. Madde gereğince;istinaf incelemesi, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır. Ancak, Bölge Adliye Mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü takdirde bunu re’sen gözetir. Arabuluculuk Kanun’da “Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemi” olarak tanımlanmıştır. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3/1.maddesinde “kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebi ile açılan davalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmüştür. Aynı Kanun’un 3/21.maddesi uyarınca uygulanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 15/3.maddesinde ise “Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür” denilmek sureti ile arabuluculuk faaliyetinin ne şekilde sürdürüleceği belirlenmiştir. Arabuluculuk ile ilgili gerek 7036 sayılı Kanun gerekse de 6325 sayılı Kanunda başvurunun kapsamı ve başvurunun şekline dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple başvuru esnasında dile getirilmeyen bir alacak kaleminin görüşmeler kapsamında talebe konu edilmesi her zaman mümkün olduğu gibi müphem durumlar olması halinde ise uyuşmazlığın kapsamı arabulucu tarafından belirlenir. Zira arabuluculuk faaliyeti bir yargılama faaliyeti olmadığından görüşmeler sırasında talepler artırılabilir, değiştirilebilir. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 17/2.maddesinde “Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığı bir tutanak ile belgelendirilir. Arabulucu tarafından düzenlenecek bu belge, arabulucu, taraflar, kanuni temsilcileri veya avukatlarınca imzalanır” şeklinde düzenlemeye yer verilerek son tutanağın arabulucu tarafından düzenleneceği açıkça kurala bağlanmıştır. Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği’nin 23/3. maddesinde, başvurunun dilekçe ile veya bürolarda bulunan formların doldurulması suretiyle yahut elektronik ortamda yapılabileceği belirtilmiştir. Yönetmeliğin 20.maddesinde arabuluculuğun sona ermesi düzenlenmiş olup bu maddenin (3). bendinde arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağa, faaliyetin sonuçlanması dışında hangi hususların yazılacağına tarafların karar vereceği ancak arabulucunun bu tutanak ve sonuçları konusunda taraflara gerekli açıklamaları yapacağı belirtilmiştir. Şu hale göreson tutanağın tarafların beyanına göre oluşturulması asıl ise de, arabulucunun görevleri arasında tutanağın içeriği ve düzenlenme şekli konusunda tarafları bilgilendirmesi de gerekir. Somut uyuşmazlıkta arabulucunun, tutanak içeriğinin dava şartını karşılayıp karşılamadığı noktasında arabulucunun bilgilendirme yaptığı anlaşılamamaktadır. İş Hukukunun ortaya çıkışının temel sebebi; esasen eşit olmayan işçi ve işveren arasındaki hukuki ilişkileri düzenlemesidir. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun genel gerekçesinde, “dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin madde ile diğer düzenlemelerde iş yargısının temeli olan çabukluk, basitlik, emredicilik, zayıfın korunması ve ucuzluk ilkeleri”nin dikkate alındığı açıklanmıştır. İşçinin, hak ve alacaklarını en kısa sürede ve en basit yoldan almasını sağlamaya yönelik getirildiği anlaşılan bir kurumun, işçinin aleyhine yorumlanması doğru olmaz. Aksine Yasa’nın gerekçesinde belirtildiği gibi zayıf konumda olan işçinin korunması esastır. Kaldı ki, arabuluculuğa başvurma işçi açısından olduğu gibi işveren açısından da zorunluluktur. Bu tür uygulama hataları işveren açısından da gündeme gelebilmektedir. Anayasa Mahkemesi, dava şartı olarak arabuluculuğa dair yasal düzenlemenin iptali isteğiyle ilgili olarak verdiği kararında(AYM 11.07.2018 gün, 2017/178 E, 2018/ 82 K.), düzenlemenin hak arama hürriyeti ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliğinde olduğunu kabul etmiş, ancak “Arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz ve sonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğu söylenemez” şeklinde gerekçeyle bir çeşit sınır tayin etmiştir. Dava şartı olarak arabuluculuğun ağır koşullara bağlanması ve birkaç defa bu yola başvurulmasının gerekliliğine dair uygulama, işe iade davalarında hak düşürücü süre sorunlarının yaşanmasına, tazminat ve alacaklar yönünden alacağın kısmen zamanaşımına uğramasına, birden fazla arabuluculuk ücretlerinin yargılama giderlerine eklenmesiyle bu yöndeki sorumluluğun taraflara paylaştırılmasında tereddütlere ve en nihayet arabulucunun sorumluluğuna neden olabilecektir. 6325 sayılı kanunun 18/A maddesi”…(8) Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda en geç bir hafta içinde yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve dokuzuncu fıkrada belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, beşinci fıkra uyarınca arabulucu görevlendirir. …”hükmünü taşımaktadır. Somut uyuşmazlıkta, davacı tarafça arabuluculuk için yetkili arabulucuya başvuru yapılmış, davalı tarafça yetki itirazında bulunulmasına rağmen arabulucu tarafından 6325 sayılı Kanunun 18/A . maddesini 8 fıkrasına göre hareket edilmemiş, son tutanak düzenlenerek davacı tarafa verilmiştir. Yargılama devam ederken davalının itirazları üzerine söz konusu eksiklik davacı tarafça giderilerek 04/04/2018 tarihli tutanak dosyaya sunulmuştur. Yerel mahkemenin yetkili mahkeme olduğu dosya kapsamından sabittir. Tutanak içeriğinin dava şartını karşılayıp karşılamadığı noktasında arabulucunun bilgilendirme yapmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Ayrıca sonradan düzenlenen arabuluculuk tutanağında da davalı taraf arabuluculuk yoluyla çözüm istemediğini de açıkça belirtmiştir. Arabulucudan kaynaklanan hatanın davanın taraflarına yüklenemeyeceği, arabuluculuk hususunda iradenin taraflarca ortaya koyulduğu da dikkate alınarak söz konusu arabulucuya başvuru dava şartının gerçekleştiği kabul edilmelidir. Mahkemece işin esasına girilmesi gerekirken hatalı değerlendirmeyle davanın reddine karar verilmesi yerinde değildir.
HMK ‘nun 353 /1-a-6maddesinde “mahkemece tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerinin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması “kararın kaldırılması ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye iade edilmesi nedeni olarak gösterilmiştir. Madde metninde geçen “veya” ibaresinden, delillerin hiçbirinin toplanmaması ile gösterilen delillerin değerlendirilmemiş oluşunun ayrı ayrı gönderme nedeni olduğu anlaşılmaktadır. İlk Derece Mahkemesi tarafından yukarıda belirtilen eksiklikler tamamlanmadan hüküm kurulması HMK’nun 353/1-a-6 maddesinde düzenlenen deliller toplanmadan karar verilmesi niteliğindedir. Bu nedenle, sair hususlar incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak dosyanın mahalline gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve tüm dosya kapsamına göre aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
KARAR: Gerekçesi Yukarıda İzah Edildiği Üzere;
1-Davacı tarafından istinaf yoluna başvurulan yukarıda esas, karar numarası ve tarihi belirtilen İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6 Maddesi gereğince ORTADAN KALDIRILMASINA ve Dairemiz gerekçesine uygun karar verilmek üzere Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-Alınan peşin istinaf harcının talebi halinde davacıya iadesine,
3-İstinaf eden tarafça yapılan yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine,
4-HMK’nın 333. Maddesi uyarınca kullanılmayıp kalan gider avansının olması durumunda taraflara iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oybirliği ile 24/10/2019 tarihinde KESİN olmak üzere karar verildi.
