T.C.
GAZİANTEP BAM
8. HUKUK DAİRESİ
Esas No : 2019/1823
Karar No : 2020/464
Tarih : 11.03.2020
ÖZET : Davalı şirket ile dava dışı şirket arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunun tespit edilmesi durumunda davacının, asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte arabuluculuğa başvurmuş olup olmadığı araştırılmalıdır. Asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte arabuluculuğa başvurulmadığı anlaşıldığı takdirde dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekmektedir.
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI : İlk derece mahkemesince verilen karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere Dairemize gelmiş olmakla dosya incelendi, yapılan müzakere sonunda gereği düşünüldü;
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ
Davacı vekili dava dilekçesi ile davacının, davalı şirkete bağlı Şanlıurfa V…’de 19.10.2017-25.09.2018 tarihleri arasında belirsiz süreli iş akdi ile tanıtım elemanı olarak çalışırken kendisine gönderilen, 25.09.2018 tarihli fesih bildirimi ile iş akdinin feshedildiğini, savunmasının alınmadığını, fesih bildirimi olarak, müşterilerinin azalmasını ve iş daraltmasına gidilmesinin sebep gösterildiğini, iş akdinin işveren tarafça geçerli sebep olmadan feshedildiğini beyanla davalı tarafça yapılan feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işine iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ
Mahkemece “Davalı işveren her ne kadar ekonomik nedenlerle bağlantılı işletmesel karar sonrası davacının iş akdinin sonlandırıldığı beyan etmişse de davacının istihdamını engelleyecek gerekçeleri tam olarak gösteremediği, esaslı bir değişikliği durumunun davacıya yazılı olarak bildirilmediği ve feshin son çare ilkesine uyulmadığı, davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenlerle feshedilmediği kanaatine varılarak davanın kabulüne dair aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.
Davacıya davacının, geçersiz fesih tarihi olan 2018 yılında tazminata esas ücreti 68,40 TL’dir. Aylık ücreti ise 68,40*30=2.052,00 TL’dir. İşe başlatmama tazminatında brüt çıplak maaşın dikkate alındığında 2.052,00*4=8.208,00 TL olduğu anlaşılmıştır. Boşta geçen süre yönünden ise giydirilmiş ücret üzerinden hesap yapıldığı davacının yıllık giydirilmiş ücretinin günlük 96,11 TL olduğu anlaşılmıştır. Aylık ücret ise 96,11*30=2.883,30 TL’dir. Davacının boşta geçen süre ücretinin 2.883,30*4=11.533,20 TL olduğu anlaşılmıştır” gerekçeleriyle;
“1-Davacının davasının KABULÜNE,
Feshin geçersizliğine, davacının fesihten önceki …… AŞ işyerindeki İŞE İADESİNE,
2- Davacının yasal süresi içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içerisinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın miktarının davacının kıdemi,fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 4 aylık brüt ücreti tutarı olan (68,40*30*4=8.208,00 TL) 8.208,00 TL BELİRLENMESİNE
3- Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret tutarı olan (96,11*30*4=11.533,20 TL) 11.533,20 TL’nın davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE” karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ
Davalı vekilinin istinaf dilekçesi ile dava dışı V….. Şirketinin içinde bulunduğu olumsuz ekonomik koşullar ile davalı şirket il olan iş ilişkisini küçültme kararı aldığını, 14.09.2018 tarihli yazı ile alınan kararı müvekkil şirkete tebliğ etiğini, bu karar üzerine V…….’den başka bir şirket ile tanıtım ve bilgilendirme elemanı istihdamını gerektirecek bir anlaşması bulunmayan müvekkil şirkette istihdam fazlalığının meydana geldiğini, bu nedenle alınan 18.09.2018 tarihli yönetim kararı ile fesih işlemleri yapılmak zorunda kalındığını, feshin son çare olması ilkesine uyulduğunu, gerekçeli karardaki esaslı değişiklik hususundaki açıklamaların yerinde olmadığını, davacıya başka bir iş teklif edilmesinin mümkün olmadığını, davacının niteliğine uygun başka bir pozisyon bulunmadığını, faaliyet yürüttüğü en büyük firma ile iş hacmi azalan müvekkil şirketin tüm bu işçileri şirket merkezinde görevlendirilmesinin söz konusu olmadığını, bu durumun ticari şirketlerin varlık sebebine aykırı olduğunu, şirketi iflasa dahi götürebilecek ekonomik yük getireceğini, fesih sebebi göz önüne alındığında alınacak diğer tedbirlerin yetersiz kalacağının açık olduğunu, bu sebeple feshin son çare olması ilkesine aykırı davranıldığının kabulünün hatalı olduğunu, müvekkilin eşit işlem borcuna aykırı davranmadığını, fesihten sonra tanıtım ve bilgilendirme elemanı kadrosunda işe alım yapılmadığı, bazı mağazalarda faaliyetin sonlandırılmasına, bazılarında ise personel sayısının azaltılması nedeniyle az personel ile faaliyetin sürdürülmeye çalışıldığını, işletmesel kararın objektif olarak uygulandığını, feshin mali sonuçları ile ilgili brüt ücret üzerinden hesaplama yapıldığını, çıplak brüt ücretinin 2.052,00 TL olarak kabul edildiğini, bu itirazlarının olmadığını, ancak giydirilmiş ücret hesabının hatalı olduğunu, net 200,00 TL yol ücretinin brütünün 279,75 TL olduğunu, net tutarlar üzerinden değil brüt tutarlar üzerinden hüküm kurulmasını da kabul etmediklerini, giydirilmiş ücretin 2.331,75 TL olarak belirlenmesi gerektiğini, belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE HUKUKİ SEBEPLER
25.09.2018 tarihli fesih ihbarnamesi içeriği ile davacının iş sözleşmesinin “…hizmet verdiğimiz müşterilerimizin azalması, iş daralması nedeni ile yapılan bildirimler üzerine bu projeler kapsamında istihdam etmiş olduğumuz personelin azaltılması gereği doğmuştur. Feshin son çare olması ilkesine uygun olarak şirketimiz nezdinde niteliklerinize uygun bir pozisyon bulunamamıştır. Açıklanan nedenlerle projelerin kapatılması sonucunda iş gücünüze ihtiyaç kalmadığından ve niteliklerin uygun bir pozisyon bulunmadığından iş akdiniz 4857 Sayılı Kanunun 18. Maddesi gereğince kıdem ve ihbar tazminatlarınız ödenmek suretiyle feshedilmiştir.” Denilerek iş akdinin feshedildiği anlaşılmıştır.
Dosya içerisinde mevcut belgelerin incelemesinde, dava dışı V….. AŞ’nin 14.9.2018 tarihli yazısı ile davalı şirketten 198 kişi ile almış olduğu hizmete 100 kişi ile devam etme kararı aldıklarını bildirdikleri ve bunun üzerine davalı şirket tarafından 18.09.2018 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile V….. projesinin küçültülerek personel sayısının azaltılması gerekliliğinin doğduğu belirtilerek bir kısım işçinin sözleşmelerinin geçerli nedenle feshedilmesine karar verildiği ve ilgili Yönetim Kurulu Kararı sonrasında bir çoğu davacı gibi tanıtım ve bilgilendirme personeli olan 100’den fazla işçinin iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmıştır.
7036 Sayılı Kanun’un 11. Maddesi ile değişik 4857 Sayılı İş Kanununun 20. Maddesinde “iş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarıca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içerisinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması halinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi halinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurabilir.” şeklinde düzenleme bulumaktadır.
7036 sayılı kanunun 3. Maddesi 15. fıkrasında “asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı halinde işe iade talebiyle arabuluculuğa başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu düzenleme ve işe iade davalarından asıl işveren ile alt işveren arasında şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu göz önüne alındığında, davacının asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte arabulucuya başvurmuş olması dava şartının gerçekleşmesi bakımından aranması gerekecektir.
Mahkemece davacının kapsamında çalıştığı, davalı …… Şirketi ile dava dışı V….. Şirketi arasında imzalanmış sözleşme dosyaya getirilerek davalı ……. Şirketi ile dava dışı V….. Şirketi arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı değerlendirmeli, davalı …… Şirketi ile dava dışı V….. şirketi arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğunun tespit edilmesi durumunda davacının, asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte arabuluculuğa başvurmuş olup olmadığı araştırılmalıdır. Asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte arabuluculuğa başvurulmadığı anlaşıldığı takdirde dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Bu sebeplerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak yukarıda belirtilen eksiklikler giderilmek suretiyle karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere ;
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile,
1- hakkında istinaf başvurusunda bulunulan ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı H.M.K.nun 353/1-a/6 gereğince ORTADAN KALDIRILMASINA ;
2- Dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine gönderilmesine
3- Sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına
4- Davalı tarafça yatırılan istinaf harcının talebi halinde davalıya iadesine,
5- İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından istinaf yargılaması için vekalet ücreti takdirine yer olmadığına
6- Kararın taraflara tebliğ işlemlerinin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı HMK’nun 353/1-a maddesi gereğince kesin olarak 11.03.2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.
